INCORPORAÇÃO SEM REGISTRO

Pretende-se, neste comentário, apresentar breves reflexões sobre os direitos do adquirente de imóvel, quando este se deparar com a inexistência do registro da incorporação junto ao registro imobiliário.
Inicialmente, cabe esclarecer que, segundo o artigo 28, parágrafo único, da Lei 4.591 de 1964, a incorporação imobiliária é a "atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas".
O artigo 32, da mesma Lei que regula as incorporações imobiliárias, dispõe que:

“Art. 32. O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de registro de imóveis, os seguintes documentos (...)” (grifo nosso).

Com o término da obra, o incorporador terá de providenciar o "habite-se", além disso deverá formalizar a quitação previdenciária da edificação. 

Após tais procedimentos, o incorporador poderá dar início ao registro das unidades autônomas, já que os contratos de promessa de compra e venda, em tese, estão averbados à margem da matrícula da incorporação registrada.

O problema, nesse caso, reside quando não há registro da incorporação e, por conseguinte, inexiste o registro da promessa de compra e venda.

Sendo assim, o comprador terá duas opções, quando a incorporação não é registrada: 1) exigir o registro; ou 2) exigir a resolução do contrato com a devolução das parcelas pagas corrigidas.

Seguem decisões sobre o tema:

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA RESCISÃO PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS Inexistência de registro da incorporação junto ao registro imobiliário. Rescisão decretada. Condenação da ré na devolução dos valores pagos de uma só vez Súmula nº 2 do Tribunal de Justiça de São Paulo - Rejeição da preliminar de inépcia da peça recursal Procedência mantida - Recurso desprovido". (TJ-SP. SP 0117087-70.2006.8.26.0000, Relator: Silvério Ribeiro, Data de Julgamento: 15/06/2011, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/06/2011) (grifo nosso).

"Obrigação de fazer. Compromisso de compra e venda. Incorporação imobiliária não registrada. Obra finalizada. Dever de proceder à averbação da construção, seguida do registro da instituição do condomínio, sob pena de multa coercitiva. Recurso provido". (TJ-SP. SP 0114804-40.2007.8.26.0000, Relator: Adilson de Andrade, Data de Julgamento: 30/08/2011, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/08/2011) (grifo nosso).

"Compromisso de Compra e Venda. Inadimplemento da construtora promitente vendedora. Ausência de incorporação registrada que acarreta a invalidade do contrato. Ausência de instituição do condomínio edilício, passados mais de quinze anos da assinatura do compromisso de compra e venda. Efeito "ex tunc" da sentença resolutória. Recurso desprovido". (TJ-SP. SP 9046105-48.2001.8.26.0000, Relator: Pedro Baccarat, Data de Julgamento: 10/08/2011, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/08/2011). (grifo nosso).

CONTRATO DE SEGURO SAÚDE: a operadora deve arcar com a despesa do material cirúrgico

Na decisão abaixo, o TJ do DF decidiu que a operadora de plano de saúde tem dever de arcar com despesas de material cirúrgico.

A 1ª Turma Cível do TJDFT, em grau de recurso, manteve decisão do juiz da 10ª Vara Cível de Brasília para que a U.S. arque com os valores referentes a material cirúrgico de procedimento realizado por uma beneficiária do plano de saúde. De acordo com a decisão colegiada, o plano tem dever de arcar com despesas dessa natureza. 

A autora relata que foi diagnosticada com tumor hepático e colelitíase (cálculos na vesícula). O médico responsável pela cirurgia indicou a utilização do material eletrodo ligasure, laparoscópico de 10 mm, o que indeferido pela U.S. A Administradora do plano informou autorizar para o procedimento apenas o uso de um Trocater. 
Inconformada a segurada ajuizou ação, com pedido liminar, requerendo que a ré fosse impelida a arcar com a cirurgia indicada e com o custo do processo. O juiz da Décima Vara Cível concedeu a liminar para realização da cirurgia e confirmou, posteriormente, o mérito do pedido. 

A U.S. recorreu da condenação argumentando, em preliminar, que a autora não tem legitimidade para pleitear o direito já que não é titular do plano e sim beneficiária. Sobre o mérito do pedido, afirmou que desautorizou o uso do equipamento com base em auditoria médica e por entender que outro material com a mesma qualidade e eficácia poderia ser utilizado no ato cirúrgico. Acrescentou ainda que o uso do material sugerido pelo médico implicaria desobediência do pactuado entre as partes, expondo-a a sanções da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) por descumprimento de contrato. Ao final, requereu a improcedência total dos pedidos. 

Segundo a relatora do recurso, "a beneficiária direta dos serviços contratados tem legitimidade para compor o pólo ativo da demanda, ainda que o plano de saúde coletivo tenha sido contratado por pessoa jurídica". Em relação ao mérito, a desembargadora esclareceu que a matéria é tema do enunciado 469 do STJ que dispõe: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde." 

Quanto ao argumento da Unimed de que poderia sofre sanção pela ANS caso descumprisse o contrato, a relatora entendeu que a justificativa não merece prosperar. "As questões sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde são reguladas pela Lei nº 9.656/1998, a qual, em seu artigo 12, inciso II, alínea "e", estatui que, quando o plano contratado incluir internação hospitalar, a prestadora de serviço deve arcar com o fornecimento dos materiais utilizados", afirmou. 

A decisão colegiada foi unânime e não cabe mais recurso no âmbito do TJDFT. (TJ-DF. Processo: 2009011101811-5) (grifo nosso).

Foi substituída a identificação da parte (operadora de saúde) no processo.

CONTRATO DE MÚTUO: amortização dos encargos e abatimento dos juros

Segue entendimento do STJ sobre a amortização de encargo mensal, no contrato de mútuo, e o abatimento dos juros.

A decisão aborda a figura da imputação, que é um meio de pagamento indireto previsto nos artigos 351 a 355 do Código Civil.

Esse pagamento indireto ocorre quando há mais de uma prestação e o pagamento é insuficiente para extinguir todas as dívidas. Segue a decisão do STJ:

"Na amortização do encargo mensal, deve-se abater primeiro os juros vencidos e depois a parcela relativa ao capital financiado. O entendimento é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e se alinha ao disposto no artigo 354 do Código Civil atual. Para a ministra Isabel Gallotti, relatora do recurso, a regra legal “não encontra exceção na legislação própria do Sistema Financeiro de Habitação (SFH).

O recurso especial foi interposto pela Caixa Econômica Federal (CEF) contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4). Aquele tribunal decidiu que na amortização do capital emprestado, deve-se assegurar que, ao pagar a prestação do mútuo, primeiro se salde a parcela referente à amortização e depois sejam pagos os juros. Para o TRF4, se o valor destinado ao pagamento da prestação for insuficiente para tanto, o valor devido a título de juros (não pagos) deve ser lançado em conta específica, sujeito à correção monetária apenas.

A CEF recorreu ao STJ, defendendo que a amortização dos juros deveria preceder a do capital e que é indevida a criação de conta em apartado a fim de que nela sejam depositadas as parcelas de juros supostamente não amortizadas.

Ao analisar a questão, a ministra Isabel Gallotti destacou que, no caso, deve prevalecer a regra do artigo 354 do CC em vigor, no sentido de abater os juros vencidos e depois a parcela relativa ao capital financiado. Por essa razão, a ministra determinou a imputação dos pagamentos mensais primeiramente aos juros e depois ao principal da dívida contraída pelo mutuário.

Quanto à criação de conta separada para contabilização dos juros vencidos sem pagamento, a ministra ressaltou que a decisão do TRF segue a jurisprudência do STJ, o qual entende que os juros não pagos serão integrados ao saldo devedor, embora submetidos somente à atualização monetária, como meio de evitar a ocorrência de anatocismo (juros sobre juros)". (grifo nosso).

Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103775.

CONTRATO DE MÚTUO: revisão e novação

STJ entende que "terceiro adquirente de imóvel sem garantia de fundo não é parte legítima para pedir revisão de cláusulas". A decisão abaixo trata especificamente dos seguintes temas:

"O cessionário de contrato celebrado sem a cobertura do FCVS (Fundo de Compensação de Variações Salariais) não tem direito à transferência do negócio com todas as suas condições originais, independentemente da concordância da instituição financeira credora. O comprador no chamado “contrato de gaveta” tampouco tem legitimidade para pedir na justiça a revisão das condições do mútuo do qual não é parte.

O entendimento é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). De acordo com a ministra Isabel Gallotti, o terceiro pode requerer a regularização do financiamento, caso em que a aceitação dependerá do agente financeiro e implicará a celebração de novo contrato, com novas condições financeiras.

No caso julgado, uma cidadã do Rio de Janeiro ajuizou ação de consignação de pagamento, para realizar depósitos mensais de acordo com cálculos a partir da revisão de cláusulas do contrato originário, celebrado pelo antigo mutuário. Ela alegou que a transferência do financiamento para seu nome junto à Caixa Econômica Federal (CEF) seria muito cara.

Segundo a compradora, a Lei 10.150/00 autorizaria a regularização das transferências de débitos relativos ao SFH. Disse que o contrato de promessa de compra e venda celebrado com o antigo mutuário lhe garantiria ser considerada parte legítima para mover a ação judicial de revisão do contrato.

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), ao julgar um recurso interno na apelação, considerou que a regularização das transferências realizadas sem o consentimento do agente financeiro só se aplica em casos de liquidação antecipada da dívida de contratos do SFH. Inconformada, a compradora recorreu ao STJ.

Riscos

A ministra Gallotti concluiu que a Lei 10.150 (artigo 22) só permite a equiparação do terceiro ao contratante original quando da liquidação e habilitação junto ao FCVS, e desde de que a cessão tenha ocorrido até 25 de outubro de 1996. Já os contratos sem cobertura do FCVS podem ser novados – quando se cria nova obrigação, extinguindo a antiga – entre as partes com o estabelecimento de novas condições financeiras (artigo 23 da Lei 10.150).

Segundo a ministra, quando o contrato é coberto pelo FCVS, o devedor é apenas substituído e as condições e obrigações do contrato original são mantidas (artigo 2º da Lei 8.004/90, com a redação dada pela Lei 10.150). Porém, sem a cobertura do FCVS, a transferência ocorre a critério do agente financeiro e novas condições financeiras são estabelecidas (artigo 3º da Lei 8.004, com a redação dada pela Lei 10.150).

“O motivo do tratamento diferenciado é óbvio”, explicou a ministra: “No caso de contratos com cobertura pelo FCVS o risco imposto à instituição financeira é apenas relacionado ao pagamento de prestações, o saldo devedor residual será pago pelo fundo.” Sem a cobertura pelo FCVS, a instituição não precisa correr o mesmo risco, mas pode aceitar a transferência mediante novas condições financeiras.

Isso se dá, de acordo com a relatora, porque “as partes originárias avençaram determinadas condições que não se sabe se são preenchidas pela pessoa que venha a substituir” o mutuário no contrato. No caso em questão, a nova contratante reconhece não ter condições de pagar as prestações decorrentes do contrato. “Não se pode admitir, portanto, que assuma a posição de devedor em contrato do qual não participou”, asseverou a ministra". (grifo nosso).

Disponível em: www. stj.jus.br.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL: atrasos e financiamento

Grande problema hoje enfrentado pelos compradores de imóveis tem sido o atraso na entrega da obra e, consequentemente, o atraso na liberação do financiamento imobiliário.

Diante disso, o consumidor fica impossibilitado de firmar contrato de financiamento habitacional, já que não tem acesso aos documentos a serem fornecidos pelas próprias construtoras a fim de viabilizar o empréstimo.

É patente que o atraso na entrega da obra é um típico caso de descumprimento contratual da construtora/incorporadora, sendo assim, o consumidor não pode assumir tal risco do empreendimento.

TAXA DE TERRENOS DE MARINHA

Divulgo a matéria publicada no site Século Diário, ainda, tratando da minha participação na Comissão Especial sobre Terrenos de Marinha na Assembleia do Espírito Santo.

"A reunião da Comissão Especial sobre Taxas de Terrenos de Marinha da Assembleia Legislativa, nesta segunda-feira (7), foi marcada por propostas objetivas para o desenrolar do assunto nos 14 municípios do Estado que sofrem com a cobrança. A convidada da Comissão, a advogada e professora da Faculdade de Direito de Vitória (FDV) Bruna Lyra Duque, propôs uma cartilha explicativa sobre o tema. A convidada é mestre em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais e especialista em Direito Empresarial.

Os deputados aceitaram de imediato a ideia da advogada que, em tom didático e compreensível, fez uma explanação que convenceu a todos. Inicialmente, ela reconheceu que o tema é realmente árduo e que não é fácil ser tratado nos meios políticos, pois envolve um gritante conflito de interesses, tanto no setor público quanto no privado.

Dentre os pontos discutidos, a convidada destacou que a taxa, abusiva e ilegal, provoca uma insegurança jurídica. Segundo a advogada, que se revelou uma dedicada e estudiosa no assunto, há três tipos de terreno: o de uso do povo (como praias e locais próximos a rios e mares), o de uso especial (como dos órgãos públicos, a exemplo dos tribunais, câmaras e assembleias) e o de uso pessoal ou real (como os de marinha).

A União pode vender o terreno considerado de marinha. Segundo a advogada, este é um dos pontos mais absurdos. Outros problemas que atrapalham o processo de pedido de indenização é a lentidão no processo judicial. Uma das soluções para resolver o problema seria uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC) que estipulasse novas regras ou exterminasse a cobrança.

A PEC 53/07, da qual o senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES) é relator, por exemplo, ainda está em discussão. O entrave, segundo a advogada, é que, geralmente, PEC envolve um processo altamente burocrático no Brasil. Ferraço, inclusive, foi citado pelo vice-presidente da Comissão, deputado José Esmeraldo (PR), como um dos próximos convidados para relatar sua experiência como relator da PEC-53.

A advogada lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a cobrança inconstitucional. Um dos fatores motivadores foi um movimento ganho no Estado do Pernambuco. A 3ª Vara Federal daquele Estado decretou a suspensão da cobrança das taxas de terrenos de marinha. Para Bruna Duque, essa decisão foi possível graças à mobilização da Assembleia Legislativa de Pernambuco e à entidade SOS Terrenos de Marinha.

Propostas

Dentre as propostas da advogada e professora, o pagamento da taxa seria fundamental, pois haveria a chance de o cidadão recorrer juridicamente. Caso a taxa não seja paga, o devedor sofrerá o risco de perder o imóvel. Já existe, no entanto, isenção para pessoas carentes. Resta saber, segundo a advogada, “quem é carente”. Legalmente, a União poderá determinar aos estados, Distrito Federal ou municípios a situação ou o conceito de carência.

Na avaliação de Duque, deve haver um mutirão jurídico, com informações à população e a participação decisiva de advogados privados e defensores públicos. Palestras em instituições de ensino e associações comunitárias também estão no rol das sugestões. Ela também declarou que, como advogada, tem encontrado demarcações incorretas, com reajustes duvidosos, por parte da Superintendência de Patrimônio da União (SPU), obedecendo ao valor atual do mercado. Para a advogada, SPU não é imobiliária, não é corretora de imóveis, para reajustar de acordo com o mercado.

O presidente da Comissão, deputado Luciano Rezende (PPS), convidou a advogada para a produção das cartilhas. Rezende ainda afirmou que vai conversar com a Mesa diretora da Ales para que o material seja aprovado e confeccionado com o aval da Casa. “A senhora nos deu uma agenda de trabalho”, reconheceu. A próxima sessão está marcada para o dia 21. O convidado ainda será definido".

Disponível em: http://www.seculodiario.com.br/exibir_not.asp?id=29462.

Matéria: Cristina Moura 

Foto capa: Nerter Samora 

OUTRAS QUESTÕES SOBRE OS TERRENOS DE MARINHA

TERRENOS DE MARINHA: insegurança jurídica

TERRENOS DE MARINHA

Segue abaixo matéria sobre a minha participação na Comissão Especial de Taxas sobre Terrenos de Marinha, na Assembleia Legislativa do ES.

"A advogada e professora da Faculdade de Direito de Vitória, Bruna Lyra Duque, foi a convidada da Comissão Especial de Taxas sobre Terrenos de Marinha, presidida pelo deputado Luciano Rezende (PPS). Na manhã desta segunda-feira (07) a advogada, especialista em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais, fez uma exposição sobre os conflitos de interesses que giram em torno da propriedade privada e da União.

Insegurança jurídica, abusivo e ilegalidade da taxa, de acordo com a advogada, podem gerar a nulidade da cobrança se bem sustentadas por embasamentos legais. Ela explicou que a cobrança feita pela Superintendência de Patrimônio da União (SPU) é ilegal à luz de decisões jurídicas já proferidas por instâncias superiores, mas ressaltou que a população que sofre com o problema deve continuar a pagar a taxa até que a situação seja resolvida, sob pena de perda de direitos.

“A população tem que se envolver com a temática, assim como a comunidade acadêmica e a classe política. Não sugiro a inadimplência, os pagamentos devem ser efetuados, caso contrário pode incidir em perda da propriedade”, explicou, sugerindo a criação de uma cartilha que atinja a todos os cidadãos, de todas as classes, para explicar as questões que envolvem a polêmica da cobrança da taxa.

A advogada informou ainda que o Supremo Tribunal Federal (STF) deferiu pedido de medida cautelar em ação direta ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado de Pernambuco para declarar a inconstitucionalidade do art. 11 do Decreto-lei 9.760/46, abrindo precedente para a questão em outros Estados, inclusive o Espírito Santo. O Decreto diz respeito à cobrança feita em edital, sem prévia notificação pelo SPU, e frequentemente casos assim são relatos à Comissão".

Disponível em: http://www.al.es.gov.br/portal/frmShowContent.aspx?i=29130.
Foto: Eduardo Klein.
Matéria: Daniella Sanz.

SEMINÁRIO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Divulgo a minha participação no Seminário "Temas da Responsabilidade Civil", promovido pelo Portal Âmbito Jurídico.

Tema: A teoria pela perda de uma chance e a sua caracterização como dano emergente.

Autores: Bruna Lyra Duque e Cesar Augusto Martinelli Fonseca.

Dia: 10/11/2011.

Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=seminarios_artigos&id_s=107.

REAJUSTE NOS PLANOS DE SAÚDE DOS IDOSOS: indenização e dano moral

Ontem foi publicado, no jornal A Tribuna, meu entendimento sobre o reajuste promovido pelos planos de saúde, em Vitória-ES, nos planos dos idosos.

Dessa forma, segue, na íntegra, meu entendimento sobre o assunto.

Inicialmente, cabe enfatizar que o reajuste praticado pelos planos de saúde é abusivo e coloca os idosos em desvantagem exagerada, portanto, deve ser considerado nulo de pleno direito.

EXPLICAÇÕES:

1. As administradoras de plano de saúde podem efetuar reajustes em razão dos consumidores atingirem a faixa etária de 60 (sessenta) anos? Não. Essa é uma prática abusiva e vedada pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo Estatuto do Idoso (Lei nº 8.842 de 1994).
2. A operadora de saúde pode ser compelida a reduzir, em juízo, o valor da mensalidade? Sim.
3. O valor do reembolso daquilo que foi cobrado indevidamente deve ser em dobro? Sim, na forma do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
4. Cabe pedido liminar? Sim, pode-se pedir, em liminar, que o plano de saúde se abstenha de promover o reajuste da mensalidade em razão da faixa etária do consumidor.
5. Cabe indenização por dano moral? Sim, já que o idoso sofre transtornos psicológicos pela possibilidade de perder o direito de utilizar o plano de saúde. O aborrecimento é evidente, já que tal situação interfere intensamente no comportamento psicológico do consumidor, causando-lhe angústia e desequilíbrio em seu bem estar e qualidade de vida.

TERRENOS DE MARINHA: demarcação de terrenos e notificação de interessados

É inconstitucional o art. 11 do Decreto-lei 9.760/46, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.481/2007? Sim, conforme informativo 619 do STF, na forma das decisões abaixo.

“Em conclusão, o Plenário, por maioria, deferiu pedido de medida cautelar em ação direta ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado de Pernambuco para declarar a inconstitucionalidade do art. 11 do Decreto-lei 9.760/46, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.481/2007, que autoriza o Serviço de Patrimônio da União - SPU a notificar, por edital, os interessados no procedimento de demarcação dos terrenos de marinha, “para que no prazo de 60 (sessenta) dias ofereçam a estudo plantas, documentos e outros esclarecimentos concernentes aos terrenos compreendidos no trecho demarcando” — v. Informativo 615. Afirmou-se cuidar-se de remarcação, e não de simples demarcação de área de marinha. Enfatizou-se que, nos dias de hoje, tais terrenos constituiriam instituto obsoleto e que seria muito difícil, sobretudo nas cidades litorâneas, existir terreno de marinha ainda não demarcado. Em virtude disso, concluiu-se pela necessidade de chamamento, por notificação pessoal, dos interessados certos, os quais teriam seus nomes inscritos nos registros do Patrimônio da União, porque seriam foreiros e pagariam o laudêmio a cada ano. Ressaltou-se que o tema seria complexo, de difícil equacionamento, à luz da urbanização crescente da sociedade brasileira e que essa permanência dos terrenos de marinha poderia significar retardo no processo de desenvolvimento, ao encarecer imóveis. (STF. ADI 4264 MC/PE, rel.Min. Ricardo Lewandowski, 16.3.2011)

“Observou-se que a primeira fase do aludido procedimento levaria à arrecadação dos imóveis, em desconstituição de ato jurídico perfeito, o que reforçaria a imprescindibilidade dessa notificação pessoal e que não seria possível flexibilizar o direito de defesa. Ao se destacar que a norma originária estivera em vigor há mais de 60 anos, consignou-se que nessas áreas — em que viveriam muitas pessoas com baixa escolaridade as quais não acompanhariam a publicação de editais — ter-se-iam situações constituídas com conhecimento da Administração de quem seriam os titulares desses terrenos. Destacou-se que, em sede de procedimento administrativo, impor-se-ia a ciência real, não presumida, não ficta, da instauração de procedimentos que pudessem atingir o direito de proprietários certos. Evidenciou-se que o dispositivo impugnado frustraria o contraditório, de modo a afetar o direito de defesa e comprometer a situação jurídica de proprietários, que passariam a ser considerados detentores precários da área, com inegáveis prejuízos. Realçou-se que o chamamento objetivaria evitar erro nessa linha de demarcação, para que não ocorresse desfalque de área privada, já que, na maioria dos casos, a remarcação envolveria propriedades privadas, conhecidas do SPU. O Min. Luiz Fux acompanhou a maioria já formada. Afirmou que a convocação editalícia, por ser ficta, deveria ser utilizada como exceção e, portanto, não admissível, na hipótese dos autos, ante ofensa ao devido processo legal. Assim, enfatizou que o procedimento poderia, em tese, levar à perda da posse ou da propriedade em virtude da demarcação de terrenos. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, relator, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie”. (STF. ADI 4264 MC/PE, rel.Min. Ricardo Lewandowski, 16.3.2011). (grifo nosso).

TAXA DE MARINHA: cobrança abusiva

A convite do Deputado Luciano Rezende, divulgo abaixo minha participação na Comissão Especial sobre Taxas de Terrenos de Marinha, na Assembleia do ES.

"A próxima reunião da Comissão Especial sobre Taxas de Terrenos de Marinha, da Assembleia Legislativa (Ales), será no dia 7 de novembro. A convidada será a advogada Bruna Lyra Duque, mestre em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais e especialista em Direito Empresarial".

Disponível em: http://www.lucianorezende.com.br/v2008/n104-2011.html.

CONTRATO DE TRANSPORTE: cláusula de não indenizar

É válida a cláusula de não indenizar nos contratos de transporte? Entendemos que não é válida tal cláusula.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 824), essa cláusula se pauta num “acordo de vontades pelo qual se convenciona que determinada parte não será responsável por eventuais danos decorrentes de inexecução ou execução inadequada do contrato”.

Ocorre que não se pode aplicar a referida cláusula nas relações consumeristas, como é o caso do contrato de transporte firmado entre a companhia aérea e o passageiro consumidor.

Nesse sentido, segue a súmula 161 do STF: "Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar". (grifo nosso).
Dessa forma, entendemos que configura dano moral a negativa de embarque por falha na prestação de serviços aéreo, como é o caso de cancelamento do voo. Segue abaixo decisão do TJ-DF:

CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. NEGATIVA DE EMBARQUE. DANO MORAL RECONHECIDO NA SENTENÇA. RECURSO POR PESSOA JURÍDICA DIVERSA DAQUELA DEMANDADA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE AFASTADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SENTENÇA MANTIDA.
1. Cuida-se de recurso em peça única interposto por VRG LINHAS AÉREAS S.A. (CNPJ 07.575.651/0001-59) e GOL LINHAS AÉREAS INTELIGENTES S.A. (CNPJ 06.164.253/0001-87). Carece legitimidade da primeira recorrente para o recurso, pois não é parte nem demonstrou o interesse jurídico (CPC, art. 499).
2. Na linha de precedentes julgados nesta Corte, a Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A. é pessoa legítima para figurar no polo passivo da demanda, em face da teoria da aparência, pois faz parte de mesmo grupo econômico. Ademais, é incontroverso nos autos o contrato de transporte aéreo firmado com a companhia aérea GOL. Logo, não merece guarida a preliminar de ilegitimidade passiva.
3. Demonstrado nos autos o voo marcado para as 5h50min, bem como o tíquete do estacionamento no aeroporto, com ingresso às 4h03min, verifica-se insustentável a alegação da recorrente quanto à culpa exclusiva do consumidor pela inobservância da antecedência mínima de uma hora em relação ao vôo. 
4. Consoante firme jurisprudência, em geral o imperfeito cumprimento de contrato não ocasiona o direito de reparação por dano moral, com a ressalva das circunstâncias advindas do fato que excedem o simples descumprimento contratual e violam direitos da personalidade do consumidor. 
4.1. Negativa de embarque por falha na prestação de serviços do fornecedor, tal como a hipótese de cancelamento do voo, pode causar dano moral ao consumidor. Assim, o sofrimento imposto aos passageiros idosos, a incerteza de alcançar o objetivo e, enfim, a necessidade de conexão em outra cidade por conta da situação vivenciada, com o retardamento da viagem e chegada ao destino quase quatorze horas depois da previsão inicial, justifica plenamente a compensação pecuniária para reparação a título de dano moral que, ademais, mostrou-se razoável e proporcional pelas peculiaridades do caso concreto.
5. Recurso da VRG não conhecido. Recurso da GOL conhecido e não provido.
6. Recorrentes vencidos devem arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados no caso em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95. (TJ-DF. 20110110673228ACJ, Relator FÁBIO EDUARDO MARQUES, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, julgado em 18/10/2011, DJ 27/10/2011 p. 204) (grifo nosso).

O Contrato de Seguro no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor

Divulgo minha participação no evento, a saber:

“O Contrato de Seguro no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor” será tema de palestra, a ser ministrada pelo Prof. Sylvio Capanema de Souza, Desembargador aposentado do TJRJ.

O evento acontecerá na próxima sexta-feira, 04 de novembro, às 9h30, no auditório da FDV e contará com a participação dos Professores Bruna Lyra Duque e Caleb Salomão, como debatedores do tema, e da Professora Cristina Grobério Pazó, que presidirá a mesa.

A realização do evento é fruto de uma parceria entre a FDV eo Sindicato das Seguradoras.

Disponível em: www.fdv.br.

FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO: revisão e restituição de valores

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região apreciou a ilegalidade da cobrança feita pela Caixa Econômica Federal em contrato de financiamento: 

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO DECISÃO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CDC. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. SALDO DEVEDOR. ORDEM DE AMORTIZAÇÃO. COEFICIENTE DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL. FCVS. DUPLO FINANCIAMENTO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. REPETIÇÃO EM DOBRO. SUCUMBÊNCIA. Inocorrência de sentença extra petita, em razão de a autora ter se insurgido contra a amortização negativa na petição inicial. As normas e princípios do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis a contratos do Sistema Financeiro da Habitação, necessário, no entanto, que seja verificada a prática abusiva por parte do agente financeiro. A aplicação do Sistema Francês de amortização aos contratos vinculados ao sistema financeiro da habitação (SFH) é admitida por este Tribunal Regional Federal da Quarta Região. Nos contratos regidos pelo SFH há capitalização de juros quando ocorre amortização negativa, pois a parcela de juros que não foi paga é adicionada ao saldo devedor, sobre o qual serão calculadas as parcelas de juros dos meses subseqüentes. A lei não manda, em hipótese alguma, amortizar para depois atualizar o saldo devedor o que implicaria, ao final, quebra do equilíbrio contratual, por falta de atualização parcial do saldo devedor. Nos contratos anteriores à Lei n.º 8.692/93, a incidência do CES só é possível quando expressamente prevista no contrato. Não constitui óbice à cobertura do FCVS o disposto no § 1º do artigo 9º da Lei n.º 4.380/64, porquanto a duplicidade de financiamento, no mesmo Município, vedado pelo SFH, à época da contratação, não retira o direito à cobertura, para os casos em que a situação foi admitida pelo agente financeiro. Direito à restituição de valores pagos a maior subsistentes após a quitação da integralidade das parcelas devidas no período regular do contrato assegurado, já que o pagamento de eventual saldo residual é de responsabilidade do FCVS. Condenação das rés ao pagamentos das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% do valor da condenação, na proporção de 70% para a CEF e 30% para o Itaú. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Apelações parcialmente providas. (Apelação Cível n°0028727-93.2005.404.7000, TRF4, Quarta Turma, Desembargador Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb, data de julgamento: 16/08/2011). (grifo nosso).

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS

Segue estrutura do contrato de prestação de serviços advocatícios. Ressalto que é apenas uma orientação, ou seja, as partes podem ampliar ou reduzir a sua estrutura contratual, a depender do negócio a ser firmado.

1. Identificação das partes.
2. Objeto;
3. Honorários;
4. Direitos e deveres;
5. Procedimentos;
6. Substabelecimento;
7. Sucumbência;
8. Prazo;
9. Extinção contratual;
10. Disposições gerais.

Maiores informações:http://www.lyraduque.com.br.

PLANO DE SAÚDE: mudanças unilaterais

As seguradoras de saúde têm enviado aos seus segurados propostas de migração dos planos firmados anteriormente à Lei 9.656/98. Ocorre que essas propostas são evasivas, sem explicações completas sobre a mudança, e apresentam expressões obscuras para justificar o aumento no caso de não migração.

Nota-se, assim, total desrespeito aos deveres anexos do contrato, tais como: lealdade, informação, honestidade e probidade.

Dessa forma, teria o consumidor o direito de permanecer com as prerrogativas já alcançadas com o contrato antigo (v.g. carência e cobertura)? Entendemos que sim.

Teria o consumidor o direito de pleitear o reajuste do valor da mensalidade, comprovando-se o aumento superior ao permitido na resolução 74/2004 (estabelece critérios para reajuste das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência suplementar à saúde) da Agência Nacional de Saúde? Entendemos que sim.

É nula a cláusula que impõe o aumento abusivo e unilateral do preço sem observar as resoluções da Agência Nacional de Saúde? Sim, na forma do artigo 51, inciso X, do CDC.

Segue decisão do STJ sobre o tema:

"CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA. PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PERMITE A RESCISÃO UNILATERAL. SITUAÇÃO FÁTICA QUE CARACTERIZOU MEIO DE FORCEJAR ACEITAÇÃO DE AUMENTO DE MENSALIDADE. ABUSIVIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE 2º GRAU. PROVA E CONTRATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7-STJ. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. I. Firmado pela instância ordinária, soberana no exame da prova e do contrato, que a cláusula que previa a rescisão unilateral fora utilizada pela cooperativa fornecedora do plano de saúde como resultado de frustrada tentativa para elevação do preço de custeio, rejeitado pela autora, já de idade avançada, por impossibilidade de arcar com maiores despesas, a decretação da sua nulidade foi calcada na apreciação dos fatos da causa e das condições da avença, que não têm como ser revistos pelo STJ, ao teor dos óbices das Súmulas n. 5 e 7. II. Prequestionamento deficiente. III. Dissídio não demonstrado. IV. Recurso especial não conhecido. (REsp 242.084/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 25/04/2006, DJ 29/05/2006, p. 249)".

Por fim, cabe, neste cenário, citar a autora Cláudia Lima Marques (2009, p. 244) que ensina “Parece-nos uma nova conscientização da função do contrato como operação econômica distributiva na sociedade atual, e a tentar evitar a exclusão social (...). O Estado passa, assim, a interessar-se pelo sinalagma interno das relações privadas e a revisar os excessos, justamente porque, convencido da desigualdade intrínseca e a excludente entre os indivíduos, deseja proteger o equilíbrio mínimo das relações sociais e a confiança do contratante mais fraco”.

CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO: explicações sobre a ação revisional

Em razão do aumento na venda de veículos no Brasil, cresce, também, o número de pedidos de revisões, no Judiciário, dos contratos de financiamento.

Assim, seguem abaixo alguns questionamentos mais corriqueiros que tenho recebido sobre o assunto e as minhas respectivas respostas:

1. É possível pedir a mudança do índice estabelecido no contrato? Sim. 
2. É possível pedir a não incidência de juros sobre juros (anatocismo)? Sim.
3. Sendo a cobrança dos juros abusiva e ilegal, cabe o pedido de exclusão do nome do consumidor no serviço de proteção ao crédito? Sim.

Abaixo segue decisão do TJ/RS sobre o tema:

"APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISIONAL. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. As atividades bancária e financeira estão sujeitas às regras do Código de Defesa do Consumidor, como expresso no art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/90. Nulidade de cláusulas abusivas. Possibilidade de conhecimento de ofício. Por serem de ordem pública e interesse social as normas de proteção e defesa do consumidor, possível a declaração de ofício da nulidade das cláusulas eivadas de abusividade. Juros Remuneratórios. É de ser mantido o decreto de nulidade da previsão contratual acerca dos juros, por caracterizar a excessiva onerosidade do contrato, permitindo que o consumidor ocupe posição nítida e exageradamente desvantajosa. Índice corretamente reduzido para 12% ao ano, por interpretação analógica do Código Civil e do Decreto 22.626/33. Apelo desprovido. Índice de atualização monetária. Reduzidos os juros remuneratórios e ausente qualquer fator de atualização monetária no contrato sub iudice, vai mantido o IGP-M, como definido na sentença, por melhor refletir a desvalorização da moeda. Capitalização dos juros (anatocismo). Disposição de ofício. A capitalização dos juros, entendida essa como sendo a incidência de juros sobre juros, é vedada nos contratos da espécie em discussão, em qualquer periodicidade, não apenas em periodicidade inferior à anual, como disposto na sentença. Provimento de ofício. Comissão de permanência. Por tratar-se de encargo flagrantemente potestativo, não pode persistir a cobrança de comissão de permanência, a uma taxa variável, mesmo que não cumulada com a correção monetária. Apelo desprovido. Juros moratórios. Os juros moratórios devem respeitar o percentual máximo de 1% ao ano. Mora descaracterizada. Disposição de ofício. Sendo expurgados encargos indevidos da dívida, o mutuário não estava em mora e os encargos moratórios, por isso, não são devidos. Disposição de ofício. Compensação. Repetição de indébito. Disposição de ofício. Diante das ilegalidades na estipulação dos encargos contratuais, não há falar em voluntariedade no pagamento, nem exigir a prova do erro para a repetição do indébito, que se dará mediante prévia compensação. Disposição de ofício, para evitar o enriquecimento indevido. Proibição de inscrição do nome do devedor em órgãos de restrição ao crédito. Encontrando-se sub judice a relação contratual, por ocasião de ação de revisão de contrato, é cabível a proibição de inscrição do nome do apelante em cadastros de inadimplentes. Conclusão nº 11 do CETJRS. Sentença mantida. Honorários advocatícios de sucumbência. Majorados, de ofício. Apelo desprovido, com disposições de ofício". (Apelação Cível Nº 70009948589, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 24/03/2005). (grifo nosso).
Por fim, segue a súmula 121 do STJ: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".
Maiores informações: http://www.lyraduque.com.br/direito_consumidor.htm.