CONTRATO DE TRANSPORTE: cláusula de não indenizar

É válida a cláusula de não indenizar nos contratos de transporte? Entendemos que não é válida tal cláusula.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 824), essa cláusula se pauta num “acordo de vontades pelo qual se convenciona que determinada parte não será responsável por eventuais danos decorrentes de inexecução ou execução inadequada do contrato”.

Ocorre que não se pode aplicar a referida cláusula nas relações consumeristas, como é o caso do contrato de transporte firmado entre a companhia aérea e o passageiro consumidor.

Nesse sentido, segue a súmula 161 do STF: "Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar". (grifo nosso).
Dessa forma, entendemos que configura dano moral a negativa de embarque por falha na prestação de serviços aéreo, como é o caso de cancelamento do voo. Segue abaixo decisão do TJ-DF:

CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. NEGATIVA DE EMBARQUE. DANO MORAL RECONHECIDO NA SENTENÇA. RECURSO POR PESSOA JURÍDICA DIVERSA DAQUELA DEMANDADA. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE AFASTADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. SENTENÇA MANTIDA.
1. Cuida-se de recurso em peça única interposto por VRG LINHAS AÉREAS S.A. (CNPJ 07.575.651/0001-59) e GOL LINHAS AÉREAS INTELIGENTES S.A. (CNPJ 06.164.253/0001-87). Carece legitimidade da primeira recorrente para o recurso, pois não é parte nem demonstrou o interesse jurídico (CPC, art. 499).
2. Na linha de precedentes julgados nesta Corte, a Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A. é pessoa legítima para figurar no polo passivo da demanda, em face da teoria da aparência, pois faz parte de mesmo grupo econômico. Ademais, é incontroverso nos autos o contrato de transporte aéreo firmado com a companhia aérea GOL. Logo, não merece guarida a preliminar de ilegitimidade passiva.
3. Demonstrado nos autos o voo marcado para as 5h50min, bem como o tíquete do estacionamento no aeroporto, com ingresso às 4h03min, verifica-se insustentável a alegação da recorrente quanto à culpa exclusiva do consumidor pela inobservância da antecedência mínima de uma hora em relação ao vôo. 
4. Consoante firme jurisprudência, em geral o imperfeito cumprimento de contrato não ocasiona o direito de reparação por dano moral, com a ressalva das circunstâncias advindas do fato que excedem o simples descumprimento contratual e violam direitos da personalidade do consumidor. 
4.1. Negativa de embarque por falha na prestação de serviços do fornecedor, tal como a hipótese de cancelamento do voo, pode causar dano moral ao consumidor. Assim, o sofrimento imposto aos passageiros idosos, a incerteza de alcançar o objetivo e, enfim, a necessidade de conexão em outra cidade por conta da situação vivenciada, com o retardamento da viagem e chegada ao destino quase quatorze horas depois da previsão inicial, justifica plenamente a compensação pecuniária para reparação a título de dano moral que, ademais, mostrou-se razoável e proporcional pelas peculiaridades do caso concreto.
5. Recurso da VRG não conhecido. Recurso da GOL conhecido e não provido.
6. Recorrentes vencidos devem arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados no caso em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95. (TJ-DF. 20110110673228ACJ, Relator FÁBIO EDUARDO MARQUES, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, julgado em 18/10/2011, DJ 27/10/2011 p. 204) (grifo nosso).

O Contrato de Seguro no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor

Divulgo minha participação no evento, a saber:

“O Contrato de Seguro no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor” será tema de palestra, a ser ministrada pelo Prof. Sylvio Capanema de Souza, Desembargador aposentado do TJRJ.

O evento acontecerá na próxima sexta-feira, 04 de novembro, às 9h30, no auditório da FDV e contará com a participação dos Professores Bruna Lyra Duque e Caleb Salomão, como debatedores do tema, e da Professora Cristina Grobério Pazó, que presidirá a mesa.

A realização do evento é fruto de uma parceria entre a FDV eo Sindicato das Seguradoras.

Disponível em: www.fdv.br.

FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO: revisão e restituição de valores

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região apreciou a ilegalidade da cobrança feita pela Caixa Econômica Federal em contrato de financiamento: 

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO DECISÃO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CDC. TABELA PRICE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. SALDO DEVEDOR. ORDEM DE AMORTIZAÇÃO. COEFICIENTE DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL. FCVS. DUPLO FINANCIAMENTO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. REPETIÇÃO EM DOBRO. SUCUMBÊNCIA. Inocorrência de sentença extra petita, em razão de a autora ter se insurgido contra a amortização negativa na petição inicial. As normas e princípios do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis a contratos do Sistema Financeiro da Habitação, necessário, no entanto, que seja verificada a prática abusiva por parte do agente financeiro. A aplicação do Sistema Francês de amortização aos contratos vinculados ao sistema financeiro da habitação (SFH) é admitida por este Tribunal Regional Federal da Quarta Região. Nos contratos regidos pelo SFH há capitalização de juros quando ocorre amortização negativa, pois a parcela de juros que não foi paga é adicionada ao saldo devedor, sobre o qual serão calculadas as parcelas de juros dos meses subseqüentes. A lei não manda, em hipótese alguma, amortizar para depois atualizar o saldo devedor o que implicaria, ao final, quebra do equilíbrio contratual, por falta de atualização parcial do saldo devedor. Nos contratos anteriores à Lei n.º 8.692/93, a incidência do CES só é possível quando expressamente prevista no contrato. Não constitui óbice à cobertura do FCVS o disposto no § 1º do artigo 9º da Lei n.º 4.380/64, porquanto a duplicidade de financiamento, no mesmo Município, vedado pelo SFH, à época da contratação, não retira o direito à cobertura, para os casos em que a situação foi admitida pelo agente financeiro. Direito à restituição de valores pagos a maior subsistentes após a quitação da integralidade das parcelas devidas no período regular do contrato assegurado, já que o pagamento de eventual saldo residual é de responsabilidade do FCVS. Condenação das rés ao pagamentos das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% do valor da condenação, na proporção de 70% para a CEF e 30% para o Itaú. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Apelações parcialmente providas. (Apelação Cível n°0028727-93.2005.404.7000, TRF4, Quarta Turma, Desembargador Federal Silvia Maria Gonçalves Goraieb, data de julgamento: 16/08/2011). (grifo nosso).

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS

Segue estrutura do contrato de prestação de serviços advocatícios. Ressalto que é apenas uma orientação, ou seja, as partes podem ampliar ou reduzir a sua estrutura contratual, a depender do negócio a ser firmado.

1. Identificação das partes.
2. Objeto;
3. Honorários;
4. Direitos e deveres;
5. Procedimentos;
6. Substabelecimento;
7. Sucumbência;
8. Prazo;
9. Extinção contratual;
10. Disposições gerais.

Maiores informações:http://www.lyraduque.com.br.

PLANO DE SAÚDE: mudanças unilaterais

As seguradoras de saúde têm enviado aos seus segurados propostas de migração dos planos firmados anteriormente à Lei 9.656/98. Ocorre que essas propostas são evasivas, sem explicações completas sobre a mudança, e apresentam expressões obscuras para justificar o aumento no caso de não migração.

Nota-se, assim, total desrespeito aos deveres anexos do contrato, tais como: lealdade, informação, honestidade e probidade.

Dessa forma, teria o consumidor o direito de permanecer com as prerrogativas já alcançadas com o contrato antigo (v.g. carência e cobertura)? Entendemos que sim.

Teria o consumidor o direito de pleitear o reajuste do valor da mensalidade, comprovando-se o aumento superior ao permitido na resolução 74/2004 (estabelece critérios para reajuste das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência suplementar à saúde) da Agência Nacional de Saúde? Entendemos que sim.

É nula a cláusula que impõe o aumento abusivo e unilateral do preço sem observar as resoluções da Agência Nacional de Saúde? Sim, na forma do artigo 51, inciso X, do CDC.

Segue decisão do STJ sobre o tema:

"CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA. PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PERMITE A RESCISÃO UNILATERAL. SITUAÇÃO FÁTICA QUE CARACTERIZOU MEIO DE FORCEJAR ACEITAÇÃO DE AUMENTO DE MENSALIDADE. ABUSIVIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE 2º GRAU. PROVA E CONTRATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7-STJ. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. I. Firmado pela instância ordinária, soberana no exame da prova e do contrato, que a cláusula que previa a rescisão unilateral fora utilizada pela cooperativa fornecedora do plano de saúde como resultado de frustrada tentativa para elevação do preço de custeio, rejeitado pela autora, já de idade avançada, por impossibilidade de arcar com maiores despesas, a decretação da sua nulidade foi calcada na apreciação dos fatos da causa e das condições da avença, que não têm como ser revistos pelo STJ, ao teor dos óbices das Súmulas n. 5 e 7. II. Prequestionamento deficiente. III. Dissídio não demonstrado. IV. Recurso especial não conhecido. (REsp 242.084/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 25/04/2006, DJ 29/05/2006, p. 249)".

Por fim, cabe, neste cenário, citar a autora Cláudia Lima Marques (2009, p. 244) que ensina “Parece-nos uma nova conscientização da função do contrato como operação econômica distributiva na sociedade atual, e a tentar evitar a exclusão social (...). O Estado passa, assim, a interessar-se pelo sinalagma interno das relações privadas e a revisar os excessos, justamente porque, convencido da desigualdade intrínseca e a excludente entre os indivíduos, deseja proteger o equilíbrio mínimo das relações sociais e a confiança do contratante mais fraco”.

CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO: explicações sobre a ação revisional

Em razão do aumento na venda de veículos no Brasil, cresce, também, o número de pedidos de revisões, no Judiciário, dos contratos de financiamento.

Assim, seguem abaixo alguns questionamentos mais corriqueiros que tenho recebido sobre o assunto e as minhas respectivas respostas:

1. É possível pedir a mudança do índice estabelecido no contrato? Sim. 
2. É possível pedir a não incidência de juros sobre juros (anatocismo)? Sim.
3. Sendo a cobrança dos juros abusiva e ilegal, cabe o pedido de exclusão do nome do consumidor no serviço de proteção ao crédito? Sim.

Abaixo segue decisão do TJ/RS sobre o tema:

"APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO REVISIONAL. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. As atividades bancária e financeira estão sujeitas às regras do Código de Defesa do Consumidor, como expresso no art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/90. Nulidade de cláusulas abusivas. Possibilidade de conhecimento de ofício. Por serem de ordem pública e interesse social as normas de proteção e defesa do consumidor, possível a declaração de ofício da nulidade das cláusulas eivadas de abusividade. Juros Remuneratórios. É de ser mantido o decreto de nulidade da previsão contratual acerca dos juros, por caracterizar a excessiva onerosidade do contrato, permitindo que o consumidor ocupe posição nítida e exageradamente desvantajosa. Índice corretamente reduzido para 12% ao ano, por interpretação analógica do Código Civil e do Decreto 22.626/33. Apelo desprovido. Índice de atualização monetária. Reduzidos os juros remuneratórios e ausente qualquer fator de atualização monetária no contrato sub iudice, vai mantido o IGP-M, como definido na sentença, por melhor refletir a desvalorização da moeda. Capitalização dos juros (anatocismo). Disposição de ofício. A capitalização dos juros, entendida essa como sendo a incidência de juros sobre juros, é vedada nos contratos da espécie em discussão, em qualquer periodicidade, não apenas em periodicidade inferior à anual, como disposto na sentença. Provimento de ofício. Comissão de permanência. Por tratar-se de encargo flagrantemente potestativo, não pode persistir a cobrança de comissão de permanência, a uma taxa variável, mesmo que não cumulada com a correção monetária. Apelo desprovido. Juros moratórios. Os juros moratórios devem respeitar o percentual máximo de 1% ao ano. Mora descaracterizada. Disposição de ofício. Sendo expurgados encargos indevidos da dívida, o mutuário não estava em mora e os encargos moratórios, por isso, não são devidos. Disposição de ofício. Compensação. Repetição de indébito. Disposição de ofício. Diante das ilegalidades na estipulação dos encargos contratuais, não há falar em voluntariedade no pagamento, nem exigir a prova do erro para a repetição do indébito, que se dará mediante prévia compensação. Disposição de ofício, para evitar o enriquecimento indevido. Proibição de inscrição do nome do devedor em órgãos de restrição ao crédito. Encontrando-se sub judice a relação contratual, por ocasião de ação de revisão de contrato, é cabível a proibição de inscrição do nome do apelante em cadastros de inadimplentes. Conclusão nº 11 do CETJRS. Sentença mantida. Honorários advocatícios de sucumbência. Majorados, de ofício. Apelo desprovido, com disposições de ofício". (Apelação Cível Nº 70009948589, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 24/03/2005). (grifo nosso).
Por fim, segue a súmula 121 do STJ: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".
Maiores informações: http://www.lyraduque.com.br/direito_consumidor.htm.

COMPRA E VENDA: VENDA AD MENSURAM

O Código Civil trata da venda ad mensuram no artigo 500, a saber:

Art. 500. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.

§ 1o Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio. (grifo nosso).

Segue abaixo uma notícia do STJ sobre o assunto:
"Apartamento construído com área até 5% menor que o previsto em planta não é causa para indenização

O fato de o apartamento ter sido construído com área até 5% menor que o previsto em planta não gera indenização ao comprador. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que aplicou disposição do Código Civil aos condomínios verticais. A Paulo Octavio Investimentos Imobiliários Ltda. terá que arcar, porém, com indenização por atraso na entrega dos imóveis.

O contrato é de 1989, anterior à vigência do Código de Defesa do Consumidor (CDC). O apartamento foi entregue com atraso, com dimensão 1,45% inferior ao previsto em planta. A Justiça do Distrito Federal impôs indenização por ambos os fatos. Mas, para a construtora, não seria cabível indenização por nenhuma das causas. A ministra Isabel Gallotti manteve a indenização pelo atraso, mas afastou o dano decorrente da redução da área do imóvel.

“No caso da venda ad mensuram, feita por metragem, o comprador fia-se nas exatas medidas do imóvel para fins de prestar seu valor”, afirmou a ministra. “Assim, se as dimensões do imóvel vendido não correspondem às constantes da escritura de compra e venda, o comprador tem o direito de exigir a complementação da área, a resolução do contrato ou ainda o abatimento proporcional do preço”, completou.

No entanto, o Código Civil, no parágrafo único do artigo 1.136 do texto então vigente, correspondente ao parágrafo primeiro do atual artigo 500, afasta a incidência de indenização quando a diferença entre a área negociada e a real for inferior a um vigésimo da mencionada em contrato. A relatora esclareceu que nessa hipótese presume-se a referência à área como apenas enunciativa, devendo ser tolerada a diferença.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) havia entendido que não se aplicaria o Código Civil no caso, mas a Lei 4.591/64, dos condomínios em edificações. A ministra ressaltou, porém, que a lei não traz nenhum conteúdo incompatível com o Código Civil, que é aplicado subsidiariamente aos condomínios verticais".

Disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103463.


Deixo uma reflexão: Até que ponto a prática reiterada de construir unidade com área até 5% menor que o previsto em contrato não gera indenização ao comprador? Se essa prática é habitual a boa-fé é respeitada?

CONTRATO DE SEGURO: perdas e danos

O TJ-PR decidiu, no caso abaixo, a obrigação da seguradora, após a ocorrência do sinistro, indenizar o segurado por danos materiais e lucros cessantes.

Por ter descumprido contrato, seguradora é condenada a indenizar dono de viveiros destruídos por vendaval

A BS seguradora foi condenada a pagar R$ 43.000,00, por danos materiais, e R$ 50.000,00, a título de lucros cessantes, a um proprietário rural por ter se recusado a pagar a indenização estipulada em contrato, sob o argumento de que os bens destruídos pelo vendaval (estufas metálicas com coberturas plásticas que abrigavam viveiros de mudas de eucalipto) não estavam cobertos pela apólice do seguro.

Essa decisão da 9.ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Paraná reformou, em parte, a sentença do Juízo da 2.ª Vara Cível da Comarca de Toledo que julgou procedente o pedido formulado na ação de cobrança proposta por ARA contra a BS. A magistrada de 1.º grau havia estipulado em R$ 72.000,00 o valor relativo aos danos materiais.

Na sentença a juíza destacou que, "se no momento da contratação, deixou o banco réu de informar expressamente o autor quanto à não cobertura das estufas, mesmo tendo conhecimento da existência dessas, não lhe é lícito, quando da ocorrência do sinistro, motivar a exclusão da cobertura securitária de tais bens".

OBSERVAÇÃO: Retirei os nomes das partes e apenas indiquei as iniciais das mesmas.

Disponível em: http://www.tjpr.jus.br.

DIREITO EMPRESARIAL: cobrança devedores

No exercício do seu direito de cobrança, o empresário precisa ficar atento aos direitos dos consumidores. Nesse caso, torna-se necessário cria medidas adequadas para efetuar as cobranças aos devedores. Cabe ressaltar o que dispõe o artigo 42 do CDC:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Art. 42-A.  Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente. (Incluído pela Lei nº 12.039, de 2009)

Veja abaixo a notícia divulgada no site do TJ-PR.

O ato de cobrar dívida no local de trabalho do devedor, expondo-o à situação vexatória ou constrangedora, gera o dever de indenizar

As Lojas de Móveis Rio Verde Ltda. e Outro foram condenados a pagar R$ 3.000,00, a título de indenização por dano moral, a uma devedora inadimplente, por terem feito repetidas ligações telefônicas para o seu local de trabalho a fim de cobrar uma dívida. Com essa prática – considerada vexatória –, que causou constrangimento à devedora, as Lojas de Móveis Rio Verde Ltda. e Outro (os credores) violaram o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que preceitua: "Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça".

Ao valor da condenação, que deverá ser corrigido monetariamente, serão aplicados juros de mora de 1% ao mês, contados da data do evento danoso, ou seja, 7 de março de 2007.

Essa decisão da 9.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná manteve, por unanimidade de votos, a sentença do Juízo da 13.ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba que julgou procedente o pedido formulado por C.E.S.P. na ação de indenização por danos morais ajuizada contra Lojas de Móveis Rio Verde Ltda. e Outro. (TJ-PR. Processo Apelação Cível n.º 803714-7).

Disponível em: http://www.tjpr.jus.br.

USUCAPIÃO E ABANDONO DE LAR: UM RETROCESSO NA SEARA FAMILIAR

A Lei 12.424 de 2011 inseriu o artigo 1.240-A no Código Civil e derrubou diversos avanços até então conquistados com o diploma legal de 2002. Várias nomenclaturas já estão sendo utilizadas em torno do fenômeno, a saber: “usucapião conjugal”, “usucapião familiar” e “usucapião pró-moradia”.

Ocorre que a alteração se propõe a revisitar questões já ultrapassadas no contexto familiar, tais como: abandono do lar, indagação da culpa no divórcio e, pior, estipulação de prazo para divisão de patrimônio a partir da indagação do tempo de convivência entre cônjuge ou companheiro.

Diante desse quadro, alguns questionamentos precisam ser feitos: 1) O período de dois anos é razoável para um sujeito adquirir a propriedade de um bem que outrora pertencia ao casal?; 2) O direito de família moderno ainda admite o fenômeno “abandono de lar”?

Para responder a tais indagações, torna-se imprescindível ter em mente que, com o advento do Código de 2002, as relações privadas passaram por um rompimento do aspecto individualista. Os novos dispositivos legais deste Código passam a disciplinar um conjunto de interesses estruturados no princípio da socialidade, em que, por exemplo, a força absoluta da propriedade é mitigada para proteger o bem comum e a função social (DUQUE, 2007).

Vejamos o que dispõe o polêmico artigo 1.240-A dispõe que: 

Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

É patente a intenção da norma, ou seja, quando ocorrer o abandono do lar torna-se possível o cônjuge ou o companheiro ou o convivente usucapir o bem imóvel, no prazo de dois anos, quando o bem for adquirido entre tais sujeitos de direito.

A norma propõe conferir o direito à usucapião mediante a prova da posse direta. Cabe, antes de analisar essa posse direta, compreender a estreita relação entre a posse e a propriedade.

O Código Civil, no artigo 1.196, define que possuidor é “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Já o artigo 1.228 dispõe que o “proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.

Retornando à noção de posse direta, tem-se que considerar o novo conceito da posse “como posse-trabalho, ora na condição de posse-moradia, bem como ainda na ideia de posse-necessidade. No direito brasileiro, avança-se no sentido da concepção social da posse” (GAMA, 2010, p. 19).

A posse, portanto, caracteriza-se por uma apropriação econômica e, ainda, social consciente sobre um bem, voltada a uma finalidade individual que representa a própria finalidade coletiva (CHAVES e ROSENVALD, 2009, p. 53).

Ora, tem-se, então, que quando o Senado Federal, ao realizar os debates de aprovação da Lei 12.424/2011, denominou tal instituto de “Usucapião Pró-Família”, cometeu um atecnia, pois fez uma análise nitidamente patrimonialista nas relações familiares, diante da penalidade civil de perda patrimonial.

Entendemos que o direito de propriedade só sobreviverá “se a leitura que dele se fizer, acompanhar a realidade social à sua volta, ainda que se reconheça a flexibilidade inerente à própria instituição, de modo a aceder ao sistema político-econômico a que pertença” (TORRES, 2007, p. 432).

Respondendo, portanto, às indagações aqui propostas, entendemos, portanto, ser incompatível com o Código de 2002 o reconhecimento da natureza existencialista e patrimonialista da usucapião familiar, menosprezando o ser enquanto ser humano, apenas valorizando-o como titular de um bem imóvel.

O dirigismo contratual imposto na norma civil, ora em exame, exagera na violação à propriedade privada e viola, portanto, norma constitucional. Isso porque, conforme observe Guilherme Calmon Nogueira da Gama, “o Direito Civil é constitucionalizado, com forte carga solidarista e despatrimonializante”, sendo assim, não cabe revisitar a noção de culpa, bem como a ideia de perda da propriedade a fim de penalizar um cônjuge ou companheiro que não deseja mais manter a relação familiar.

Neste trabalho, entendemos que a propriedade, a usucapião e a família devem ser condicionadas à realização de princípios e regras constitucionais que se projetam à construção da socialidade e dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS

DIAS, Maria Berenice. Direito das famílias. São Paulo: RT, 2007.DUQUE, Bruna Lyra. O Direito Contratual e a Intervenção do Estado. São Paulo:   Revista dos Tribunais, 2007.DUQUE, Bruna Lyra. A revisão contratual no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Revista Âmbito Jurídico, 2007. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2216.FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Usucapião Especial Coletiva, Entidades Familiares e Acessão de Posses. Revista da EMARF, Rio de Janeiro, volume 14, n.1, nov. 2010.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004.TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da função social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

Leia mais sobre direito de família em: http://lyraduque.com.br/familia.htm.
Advogados em direito de família em Vitória, Espírito Santo: http://lyraduque.com.br.

USUCAPIÃO: abandono de lar

O TJ de Minas Gerais aplicou recentemente o 1.240-A do Código Civil num caso de impossibilidade de negociação de um imóvel pela mulher, pois o cônjuge estava em local incerto e desconhecido. Veja a notícia abaixo:

"Uma mulher divorciada ganhou na Justiça o direito ao domínio total e exclusivo de um imóvel registrado em nome dela e do ex-marido, que se encontra em local incerto e não sabido. A decisão do juiz Geraldo Claret de Arantes, em cooperação na 3ª Vara de Família de Belo Horizonte, tomou como base a Lei 12.424/2011, que regulamenta o programa Minha Casa Minha Vida e inseriu no Código Civil a previsão daquilo que se convencionou chamar de “usucapião familiar”, “usucapião conjugal” ou, ainda, “usucapião pró-moradia”.

Com a decisão, a mulher está livre para dar o destino que achar conveniente ao imóvel, que era registrado em nome do ex-casal. Esse novo dispositivo inserido no Código Civil prevê “a declaração de domínio pleno de imóvel ao cônjuge que exercer, por dois anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar”.

Foram juntados ao processo documentos que provaram o antigo casamento, o divórcio e o registro do imóvel em nome do ex-casal. A localização, o tamanho e o tempo de uso da casa pela mulher também foram observados pelo magistrado.

No pedido liminar à Justiça, a mulher comprovou ser portadora de doença grave, necessitando imediatamente do pleno domínio da casa onde vive para resolver questões pendentes. A não localização do ex-marido, comprovada nos autos, impedia qualquer negociação que envolvesse o imóvel.

Em seu despacho, o juiz determinou a expedição de mandado de averbação, que deverá ser encaminhado ao cartório de registro de imóveis, para que seja modificado o registro do imóvel".

Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Publicado em 22.09.2011.

CONDOMÍNIO X CONSTRUTORA

Os conflitos entre condomínio e construtoras têm aumentado diariamente e se concentram nas seguintes questões: reparação de danos, irregularidade nas vagas de garagem, vícios ocultos nas construções, problemas com entrega da obra, habite-se não expedido, incorporação sem registro, etc.

Sobre o tema, seguem alguns julgados.

"Obrigação de fazer - Condomínio - Defeito em construção que atinge áreas comuns e unidades autônomas - Ação proposta pelo condomínio contra a construtora - Autorização contida em assembléia condominial - Legitimidade ativa "ad causam" do condomínio reconhecida, inclusive quanto às unidades autônomas, por afetarem todos os condôminos - Recurso improvido". (AG 5998474400 SP. Publicado 22/10/2008).

"AÇÃO INDENIZATÓRIA PROPOSTA POR CONDOMÍNIO E CONDÔMINOS  CONTRA INCORPORADORA - ENTREGA DO PRÉDIO, COM VAGAS DE GARAGEM EM NÚMERO MENOR QUE O CONTRATUALMENTE PROMETIDO - DENUNCIAÇÃO DA LIDE À INCORPORADORA ANTERIOR E AO ENGENHEIRO QUE ELABOROU O "QUADRO DE ESPECIFICAÇÃO DE ÁREAS DO EDIFÍCIO" - INADMISSIBILIDADE - INTRODUÇÃO DE FUNDAMENTO JURÍDICO NOVO - NECESSIDADE DE COMPLEXA DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA DEMONSTRAÇÃO DE CULPA - CPC, ARTIGO 70, III – DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA - PRECEDENTE - RECURSO DESPROVIDO - Inexistindo estipulação contratual carreando a terceiros obrigação de garantir ao réu o resultado da demanda, inadmissível a este, alegando eventual direito de regresso contra aqueles, dependente, contudo, de efetiva demonstração de culpa, pretender denunciá-los da lide, máxime quando referida demonstração esteja a demandar instrução probatória mais ampla e complexa do que a necessária para julgamento da causa principal. Em relação à exegese do artigo 70, III, CPC, melhor se recomenda a corrente que não permite a denunciação nos simples casos de alegado direito de regresso cujo reconhecimento requeira análise de fundamento novo não constante da lide originária. A denunciação da lide, como modalidade de intervenção de terceiros, busca atender aos princípios da economia e da presteza na entrega da prestação jurisdicional, não devendo ser prestigiada quando susceptível de pôr em risco tais princípios". (STJ - 4ª T., Rec. Esp. nº 28937-7-SP; Rel. MIN. Sálvio de Figueiredo)

Maiores informações: http://www.lyraduque.com.br/direito_imobiliario.htm.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA: juros antes da entrega da obra

A cláusula do contrato de promessa de compra e venda que cobra juros mensais de 1% (um por cento), com cálculo projetado a partir da assinatura do contrato e antes da entrega da obra, constitui cobrança abusiva?

Segundo alguns Tribunais, o fundamento da abusividade pode ser assim destacado:

1)    A Lei 4.591 de 1964 não regula a cobrança;

2) Durante a fase de construção não há aproveitamento do imóvel, logo a cobrança é indevida;

2)    O artigo 51 do CDC pode ser aplicado ao caso, vez que trata-se de previsão contratual que onera o consumidor;

3)    A cobrança, portanto, gera um enriquecimento ilícito para o construtor.

Segue posicionamento do STJ:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COBRANÇA DE JUROS COMPENSATÓRIOS DURANTE A OBRA. "JUROS NO PÉ". ABUSIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE EMPRÉSTIMO, FINANCIAMENTO OU QUALQUER USO DE CAPITAL ALHEIO. 1. Em contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, descabe a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves do imóvel - "juros no pé" -, porquanto, nesse período, não há capital da construtora/incorporadora mutuado ao promitente comprador, tampouco utilização do imóvel prometido. 2. Em realidade, o que há é uma verdadeira antecipação de pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imóvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo. Vale dizer, se há aporte de capital, tal se verifica por parte do comprador para com o vendedor, de sorte a beirar situação aberrante a cobrança reversa de juros compensatórios, de quem entrega o capital por aquele que o toma de empréstimo. 3. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 670.117, Quarta Turma, Relator: Ministro Luiz Felipe Salomão, Julgado: 14/09/2010, Publicado: 23/09/2010) (grifo nosso)

Ademais, o Código Civil prevê a aplicação de juros moratórios e compensatórios. Os moratórios são cobrados em razão do não cumprimento da obrigação no prazo ajustado, podendo o credor constituir o devedor em mora. Já os compensatórios são cobrados em decorrência do uso consentido do capital alheio.

Ora, nesse raciocínio, é indevida a cobrança de juros compensatórios durante a fase de execução de obras, pois, nesse período, não se pode falar em utilização de capital alheio.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO: responsabilidade do anestesista

Como respondem médico, clínica e anestesista pelos danos ocasionados ao paciente em razão de defeito na prestação do serviço?

Seguem alguns fundamentos utilizados na manifestação do STJ: 1) A ausência do nexo de causalidade afasta a responsabilização solidária; e 2) Clínica médica responde de forma objetiva e solidária pelos danos decorrentes do defeito no serviço prestado.

“A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o chefe da equipe médica não responde solidariamente por erro médico cometido pelo anestesista que participou do procedimento cirúrgico. Entretanto, os ministros consideraram que a clínica médica, de propriedade do cirurgião-chefe, responde de forma objetiva e solidária pelos danos decorrentes do defeito no serviço prestado.

Segundo a decisão, tomada por maioria de votos, somente caberá a responsabilização solidária do chefe da equipe médica quando o causador do dano atuar na condição de subordinado, sob seu comando.

Um casal ajuizou ação de reparação de danos materiais e compensação de danos morais contra o médico “RDB” e a Clínica de “CP”D Ltda., informando que a esposa se submeteu a uma cirurgia estética na clínica(...). Durante a cirurgia, a paciente sofreu parada cardiorespiratória que deu causa a graves danos cerebrais.

O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por maioria, manteve a sentença. A responsabilidade civil do médico, na qualidade de profissional liberal, será apurada mediante verificação de culpa. Não se configurando defeito no serviço prestado pela clínica, não surge para esta o dever de indenizar. A ausência do nexo de causalidade afasta a responsabilização solidária, decidiu o TJ.

No STJ, a defesa do casal sustentou haver a responsabilidade solidária do chefe da equipe cirúrgica e da clínica pelo dano causado pelo anestesista. A Quarta Turma do Tribunal, por maioria, acolheu o entendimento. “Restou incontroverso que o anestesista, escolhido pelo chefe da equipe, agiu com culpa, gerando danos irreversíveis à autora, motivo pelo qual não há como afastar a responsabilidade solidária do cirurgião chefe, a quem estava o anestesista diretamente subordinado, afirmou a decisão.

RDB e Clínica recorreram pedindo o não reconhecimento da existência de solidariedade entre o anestesista e o cirurgião chefe da equipe e entre o anestesista e a clínica, com a qual não mantinha vínculo trabalhista.

Em seu voto apresentado na Segunda Seção, a relatora, ministra Nancy Andrighi, reconheceu que a clínica e o chefe da equipe podem vir a responder, solidariamente, pelo erro médico cometido pelo anestesista que participou da cirurgia.

Segundo a ministra, uma vez caracterizado o trabalho de equipe, deve ser reconhecida a subordinação dos profissionais de saúde que participam do procedimento cirúrgico em si, em relação ao qual a anestesia é indispensável, configurando-se verdadeira cadeia de fornecimento do serviço, nos termos do artigo 34, c/c artigo 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor.

Esta Corte Superior, analisando hipótese de prestação de assistência médica por meio de profissionais indicados, reconheceu a existência de uma cadeia de fornecimento entre o plano de saúde e o médico credenciado, afastando qualquer exceção ao sistema de solidariedade”, disse a ministra em seu voto.

Os ministros Massami Uyeda, Luis Felipe Salomão e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com a relatora. Entretanto, os ministros Raul Araújo, Isabel Gallotti, Antônio Carlos Ferreira, Villas Boas Cueva e Marco Buzzi divergiram parcialmente da relatora.

O ministro Raul Araújo, relator para acórdão, entendeu que deve prevalecer a tese de que, se o dano decorre exclusivamente de ato praticado por profissional que, embora participante da equipe médica, atua autonomamente em relação aos demais membros, sua responsabilidade deve ser apurada de forma individualizada, excluindo-se aí a responsabilidade do cirurgião-chefe.

Em razão da moderna ciência médica, a operação cirúrgica não pode ser concebida apenas em seu aspecto unitário, mormente porque há múltiplas especialidades na medicina. Nesse contexto, considero que somente caberá a responsabilização solidária do chefe da equipe médica quando o causador do dano atuar na condição de subordinado, sob seu comando. Se este, por outro lado, atuar como profissional autônomo, no âmbito de sua especializada médica, deverá ser responsabilizado individualmente pelo evento que deu causa, afirmou o ministro Raul Araújo”. (STJ. REsp 605435) (grifo nosso).

Disponível:http://www.stj.gov.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=103334.