A CORRETAGEM NAS RELAÇÕES IMOBILIÁRIAS: ENTRE DIREITOS E DEVERES
DOS CONTRATANTES
Bruna Lyra Duque. Doutora e Mestre do programa de pós-graduação stricto sensu em Direitos e Garantias
Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Especialista em Direito
Empresarial (FDV). Professora de Direito Civil da graduação e pós-graduação lato sensu da FDV. Advogada. E-mail:
bruna@lyraduque.com.br.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Noções gerais.
2. A intermediação e a natureza jurídica do contrato. 3. Entre direitos e
deveres dos contratantes. 4. A desistência do negócio imobiliário e o pagamento
da comissão. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
O estudo se propõe analisar a corretagem imobiliária e a responsabilidade
civil atribuída aos contratantes do negócio. Sabe-se que para compreender a
figura da corretagem no mundo contemporâneo, torna-se relevante fazer uma
análise do tema não meramente num prisma técnico e jurídico, mas, sobretudo, no
cenário pragmático das relações imobiliárias atuais.
Assim, na primeira parte do estudo, serão apresentadas questões
teóricas relevantes do contrato, tais como: intermediação, natureza jurídica do
contrato, classificação dos corretores, bem como os direitos e os deveres das
partes. Na segunda parte do artigo, serão analisadas questões imobiliárias pragmáticas
de desistência do negócio e do pagamento da comissão.
1. NOÇÕES GERAIS
A corretagem, na vigência do Código Civil de 2002, é um contrato
em espécie, portanto, típico. Elucida Fran Martins (1998, p. 298) que apesar de
alguns autores ainda entenderem que o negócio não é típico, parece mais
aceitável a doutrina que vê na corretagem um contrato autônomo, muito embora
bastante aproximado dos contratos de mandato e comissão.
Neste ponto, a comparação entre a corretagem e outros contratos,
como agenciamento, representação comercial e comissão, fica sem sentido quando
se baliza o objeto à compra e venda de imóveis (AVVAD, 2009, p. 660).
O contrato de corretagem é o negócio jurídico no qual um sujeito,
não ligado ao outro em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por
qualquer relação de dependência, se obriga, mediante remuneração, a agenciar
negócios para outrem, ou fornecer-lhe informações para celebração de contrato.
O corretor realiza a intermediação do objeto da negociação entre
comprador e vendedor, ou entre locador e locatário, ou entre os permutantes,
pondo o outro contratante em contato com pessoas para a celebração do negócio
jurídico, ou alcançando informações que necessita.
Assim, a corretagem, especialmente no âmbito imobiliário, é um
negócio jurídico contratual que adquiriu grande significação e notável
incremento, e, por isso, precisou ser melhor organizado, do ponto de vista
normativo pelo Código vigente
Será feita a análise do negócio da corretagem a partir da sua
tipificação no Código Civil, e, consequentemente, considerando as ressalvas
expressamente indicadas, no artigo 729, desse
diploma legal.
2. A
INTERMEDIAÇÃO E A NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO
Como dito, a corretagem é uma atividade “intermediatriz entre
pessoas que desejam contratar, ou praticar para outrem algum ato” (RIZZARDO
apud PONTES DE MIRANDA, 2009, p. 776). Tal contrato
pressupõe a atuação de uma das partes, o corretor, no sentido de aproximar
pessoas que tenham interesse econômico equivalente, isto é, aproximar pessoas
que pretendam contratar (DINIZ, 2009. p. 450).
Trata-se de negócio
bilateral, pois gera obrigações para ambos os contratantes. Não é
pacífica, porém, esta caracterização. Para alguns autores será sempre unilateral;
para outros, no entanto, pode ser bilateral ou unilateral.
Segundo a regulação do Código Civil, na corretagem, é patente a
sua bilateralidade e a sua
onerosidade. Sobre a natureza onerosa desse contrato,
esclarece Arnaldo Rizzardo (2009, p. 776):
A onerosidade lhe é
inerente, posto que, uma vez aproximada as partes, e consumado o negócio,
assiste ao corretor o direito ao recebimento da remuneração. Não interessam a
falta de estipulação e a conclusão integral do negócio.
A corretagem é um contrato oneroso, porque dele auferem vantagens ambos os contratantes. É também consensual, porque se forma pelo
simples acordo de vontade das partes, podendo ocorrer por meio escrito ou
verbal.
Por fim, apresenta natureza aleatória,
porque o corretor corre o risco de nada receber, nem obter o reembolso das
despesas da sua celebração.
Seguem entendimentos sobre o
tema:
Se o proprietário vende
o imóvel diretamente, dentro do prazo de opção com exclusividade, deve pagar a
comissão ao corretor. Ação de cobrança procedente (TJRJ - Ac. nº 16.162 - Apel.
Cível 654/78 - Rel. Des. Ronald Accioly).
Vendido o bem a
terceiro diretamente pelo cliente, ainda na vigência do prazo de exclusividade
faz jus o corretor ao preço da comissão contratada (TACIVRJ - Ac. da 4º Cam. -
Vot. Unân. - Rel. Juiz Murilo Fábregas).
Como contrato consensual que é não exige observância do
requisito formal. No entanto, deve ficar evidente a função do corretor quanto à
sua atribuição de agenciar e intermediar os interesses ali envolvidos. Além
disso, caso não haja o mútuo consenso entre o corretor e o dono do negócio, não
há que se falar em contrato de corretagem, e, consequentemente, nenhuma
comissão poderá ser exigida.
Para a perfeição do contrato, devem ser observados os requisitos
de validade do negócio jurídico, conforme disciplina o artigo 104 do Código
Civil, a saber: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou
determinável; forma prescrita ou não proibida em lei.
Quanto ao sujeito, no entanto, existem determinações especiais. Para
um sujeito de direito ser corretor, ele está obrigado a observar prescrições em
lei especial que regulam o registro do mesmo no Conselho Regional dos
Corretores de Imóveis (CRECI).
Quanto ao aspecto objetivo do contrato, a impossibilidade
absoluta do objeto gera a nulidade deste contrato, como ocorre em qualquer negócio,
sendo também considerado nulo se o objeto do contrato for ilícito.
Neste ponto, advertimos que a ilicitude resultará do ato que se
pretende obter, como é o caso de ser o corretor encarregado de agenciar venda
de bem imóvel pautado em negócio ilícito. Assim sendo, a corretagem ilícita,
pelas consequências anti-sociais que acarreta, não gera efeitos, mas caso a
comissão já tiver sido paga, não tem cabimento a repetição do indébito, pois, na visão de Caio Mário (2005, p. 388),
“o ilícito não pode originar uma ação, ainda quando o agente efetue o pagamento
sem a isto ser compelido”.
Há duas espécies de corretores, segundo Caio Mário (2005, p.
385), a saber:
a) corretores oficiais, que são os de fundos públicos, de
mercadorias e de navios, e têm a sua profissão legalmente disciplinada; estão
sujeitos a requisitos especiais para exercê-la - de idade, de idoneidade, de
cidadania - e são nomeados pelo chefe do Executivo (...); b) corretores
livres, que são as pessoas, sem designação oficial, que exercem, com ou sem
exclusividade, o ofício de agenciadores, em caráter contínuo ou intermitente.
O estudo se concentra no corretor voltado para a prática de
atividade imobiliária e tal prática é regulada pela Lei 6.530 de 12 de maio de
1978, que impõe regulamentação à profissão de Corretor de Imóveis e disciplina
o funcionamento de seus órgãos de fiscalização.
Neste prisma, dispõem os artigos 2º e 3º da referida lei:
Art.
2º – O exercício da profissão de Corretor de Imóveis será permitido ao
possuidor de título de Técnico em Transações Imobiliárias.
Art.
3º – Compete ao Corretor de Imóveis exercer a intermediação na compra, venda,
permuta e locação de imóveis, podendo, ainda, opinar quanto à comercialização
imobiliária.
Parágrafo
Único – As atribuições constantes deste artigo poderão ser exercidas, também,
por Pessoa Jurídica inscrita nos termos desta Lei.
Das normas citadas, o que se percebe é a tentativa do Estado de
impor restrições àqueles que pretendem atuar nesse importante ramo
profissional, a fim de limitar a prática profissional daqueles que pretendem
exercê-la sem a devida habilitação, dentre outras formas de dirigismo.
3. ENTRE DIREITOS
E DEVERES DOS CONTRATANTES
As obrigações do corretor giram em torno da aproximação e da
mediação das partes com vistas à realização de negócios, e podem ser
expressamente estipuladas ou decorrer da lei ou dos usos e costumes. Em
princípio, cabe-lhe envidar esforços e dedicar sua atividade na angariação do
negócio, a que visa o comitente, podendo investigar, anunciar, aproximar
partes, usar de estratégias de marketing, etc.
Na compra e venda de bens imóveis, o corretor deverá acompanhar os
possíveis compradores, aproximá-los do vendedor, dar toda a assistência, até
que o negócio se considere fechado. Salvo proibição expressa, tem o corretor a
faculdade de servir-se de outra pessoa (delegação
da atividade para outro corretor).
Neste ponto, interessante discussão se dá quanto ao dever de
pagamento da comissão. Por isso, questionamos: quem deve pagar a comissão de
corretagem numa promessa de compra e venda de imóvel, quando a corretora é
contratada pela incorporadora? Segue julgado sobre o tema:
CIVIL
E DEFESA DO CONSUMIDOR. FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. REVISÃO DE CONTRATO. SALDO
DEVEDOR. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DATA ANTERIOR À CELEBRAÇÃO DO
CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. CORRETORA CONTRATADA PELA INCORPORADORA. COMISSÃO DE
CORRETAGEM. ÔNUS DO CONTRATANTE. PAGAMENTO PELO CONSUMIDOR. INADMISSIBILIDADE.
INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE COMPRADOR. MORA. JUROS. PERCENTUAL DE 20%.
VIOLAÇÃO DO § 1º DO ART. 52 DO CDC. REDUÇÃO PARA 2%.É descabida a incidência de
correção monetária a partir de data anterior a celebração do contrato de
promessa de compra e venda de unidade imobiliária .A correção é devida a partir
da data em que foi celebrado o contrato entre as partes. Se a corretora foi
contratada pela incorporadora, não pode esta pretender que o comprador arque
com o pagamento das despesas de corretagem. O pagamento feito sob esta rubrica
deve ser considerado como pagamento de parte do preço da unidade imobiliária
adquirida.É abusiva a multa moratória fixada em 20% do valor da prestação,
devendo a mesma ser reduzida para 2%, adequando-se ao limite do § 1º do art. 52
do CDC. Precedentes do TJERJ. Provimento do recurso. (TJ/RJ. Processo nº
2008.001.24235. Décima Sexta Câmara Cível. 15 de Setembro de 2008).
Pedro Elias Avvad (2009, p. 661) faz importante observação
pragmática sobre a questão do pagamento da comissão na incorporação, na compra
e venda de terrenos para a incorporação imobiliária, alertando que, nesses
casos, “a corretagem é usualmente paga pelos adquirentes, para que os
corretores se sintam estimulados a trazer-lhes os negócios que conseguirem”.
Sobre o dever de diligência no exercício da atividade, o
corretor tem deveres fiduciários (deveres anexos perante o comitente, sendo o
principal o de informá-lo de todos os aspectos que envolvem as negociações e
que possam ter influência na decisão de celebração ou não do contrato
planejado, sob pena de responder pelas perdas e danos que venha a causar ao seu
cliente, na forma do artigo 723 do CC, a saber:
Art.
723. O corretor é obrigado a executar a
mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente,
todas as informações sobre o andamento do negócio. (Redação dada pela Lei nº
12.236, de 2010)
Parágrafo
único. Sob pena de responder por perdas
e danos, o corretor prestará ao cliente todos os esclarecimentos acerca da
segurança ou do risco do negócio, das alterações de valores e de outros fatores
que possam influir nos resultados da incumbência. (Incluído pela Lei nº 12.236,
de 2010)
Por outro lado, a obrigação fundamental do comitente, o dono do
negócio, é pagar a comissão, na forma estipulada, ou segundo o que determina a
lei ou os costumes. Não depende, todavia, ela do recebimento integral do preço,
ou da execução do contrato. É devida, desde que se considere este ajustado.
Basta a assinatura de instrumento preliminar, ou da tradição de arras. E, frequentemente,
nos negócios imobiliários, cobra-se uma quantia a título de entrada, satisfatória
a cobrir aquela comissão.
Temos que, a comissão, salvo quando o caso
de vigorar quantia determinada, pode ser fixada sob modalidade de um
percentual, sendo esta calculada sobre o valor do contrato, ou, ainda, poderá
ser fixada a partir da vantagem ou do proveito do dono do negócio.
Pedro Elias Avvad (2009, p. 661) ensina que há a modalidade de
pagamento através do over price
(sobrepreço), que alguns consideram não ética, por poder configurar um
enriquecimento ilícito, no entanto, não há proibição legal nesse sentido,
sendo, assim, permitida a sua utilização.
4. A DESISTÊNCIA
DO NEGÓCIO IMOBILIÁRIO E O PAGAMENTO DA COMISSÃO
Não afeta o direito do corretor à retribuição o fato de se arrependerem
as partes do negócio entabulado, ou de uma delas dar causa à resolução, segundo
dispõe o artigo 725 do CC.
Nesse ponto, há divergência sobre a natureza da obrigação que
deriva da ação do corretor no contrato de corretagem: uma corrente entende que existe
obrigação de meio; outra, no entanto, entende que é uma obrigação de resultado.
Maria Helena Diniz (2003, p. 400) entende que "o objeto do
contrato de corretagem ou de mediação não é propriamente o serviço prestado
pelo corretor, mas o resultado desse serviço”. Não concordamos com tal
entendimento. Consideramos que a obrigação do corretor é de meio, pois ele,
como dito acima, não garante o negócio.
O corretor não garante o contrato. Sua atividade é limitada à
aproximação das pessoas, e, quando configurado o acordo, acabará a relação
obrigacional, fazendo jus ao pagamento.
Por outro lado, se em lugar do contrato objeto da corretagem, outro negócio for
firmado, não será devida comissão alguma, salvo se o mesmo resultado econômico for
alcançado (PEREIRA, 2005, p. 386).
Ajustada
a corretagem exclusiva, a comissão é devida, ainda que o negócio seja
concluído pelo comitente, exceto se provada a falta de diligência do corretor,
na forma do artigo 726. Existindo
a pluralidade de corretores, a comissão será devida a todos em quotas iguais,
salvo se tiver ocorrido ajuste em sentido contrário (artigo 728).
Quando
corretor faz a aproximação entre o comprador e o dono do bem, e o negócio não
se concretiza, ele faz jus à comissão? Sim, pois a intermediação foi realizada
pelo profissional, aqui entendo aquela atuação pautada na boa-fé.
Seguem
entendimentos do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
CIVIL
E EMPRESARIAL. INTERMEDIAÇÃO OU CORRETAGEM PARA A VENDA DE IMÓVEL. APROXIMAÇÃO
ÚTIL DAS PARTES. VENDA APÓS O PRAZO ESTIPULADO EM CONTRATO. COMISSÃO DEVIDA. -
A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Aplicação
da Súmula 7/STJ. - Para que seja devida a comissão, basta a aproximação das
partes e a conclusão bem sucedida de negócio jurídico. A participação efetiva
do corretor na negociação do contrato é circunstância que não desempenha, via
de regra, papel essencial no adimplemento de sua prestação. Portanto, esse
auxílio, posterior à aproximação e até a celebração do contrato, não pode ser
colocado como condição para o pagamento da comissão devida pelo comitente. - Se
após o término do prazo estipulado no contrato de corretagem vier a se realizar
o negócio jurídico visado, por efeitos dos trabalhos do corretor, a corretagem
ser-lhe-á devida. Recurso especial improvido. (STJ. Recurso Especial nº
1.072.397. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Julgamento: 15 de setembro de
2009).
COMISSÃO
DE CORRETAGEM – Aproximadas as partes e formalizado o negócio, com dia marcado
para a assinatura de escritura de compra e venda, se esse não se realiza, única
e exclusivamente, por culpa do devedor, é devida a comissão de corretagem. (STJ.
REsp 147317 – SP – 3ª T. – Relator Min. Eduardo Ribeiro – DJU 12.04.1999 – p.
144).
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais também já se manifestou no
mesmo sentido:
DIREITO
CIVIL - CORRETAGEM - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - NEGÓCIO EFETIVADO -
INTERMEDIAÇÃO - COMISSÃO DEVIDA. Na circunstância de o negócio ser efetuado
somente após, sem conhecimento da corretora, decorrendo, porém, a sua conclusão
das atividades mediadoras daquela, impõe-se o pagamento da comissão de
corretagem. A remuneração é devida diante do resultado útil obtido e para o
qual influiu o corretor pelos seus atos de intermediação. (TJ/MG. Processo
1.0024.04.394652-4/001. Relator: José Affonso da Costa Côrtes. Data da
Publicação: 04/11/2008)
Se o corretor atuou de forma diligente e prestou seus serviços
ao comitente, por via de consequência, não poderá ser penalizado pela extinção
contratual praticada pelo interessado no imóvel. Portanto, o direito do
corretor à comissão advém da parte no acordo por ele cumprida (intermediação).
Sobre o assunto, Flávio Tartuce (2010, p. 534) pondera que “o
que se remunera é a utilidade da atuação do corretor ao aproximar as partes e o
respeito aos deveres que lhe são inerentes”.
O contrato de corretagem por ser extinto das seguintes formas:
pela morte das partes, pela finalização do negócio, pelo término do prazo e
pela resilição, se tiver sido ajustado por prazo indeterminado. Neste último
caso, é devida a comissão, se o negócio for concluído com pessoa que, na
vigência do contrato, tenha sido aproximada pelo corretor ao comitente. Se o
negócio for realizado após o vencimento do prazo, mas derivado da atividade do
corretor, este tem direito à remuneração, na forma do artigo 727 do Código
Civil.
Se o negócio não for concluído, o corretor não tem direito à
comissão, nem pode recobrar as despesas que tenha efetuado, porque, sendo
aleatório o contrato, o corretor toma a si os riscos de nada vir a receber, a
não ser que consiga êxito na sua intermediação.
Todavia, se o direito de denunciar o contrato tiver sido
excluído do negócio, a comissão será devida desde que fique comprovado que o corretor
realizou a agenciação, e o negócio não se concluiu pela recusa arbitrária do
comitente.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
1. A
corretagem foi estudada, especificamente, sob a perspectiva da negociação
imobiliária, de acordo com as disposições normativas indicadas no Código Civil
e da Lei 6.530 de 12 de maio de 1978.
2. Dada a
importância do tema desistência do contrato, na prática forense, aprofundamo-nos
na questão da retenção da corretagem por parte do corretor e a análise de
algumas decisões judiciais sobre o assunto.
3. Apontamos,
nesta questão, uma fundamentação voltada para a retenção da comissão, sendo
esta devida, ainda que o negócio seja concluído diretamente pelo comitente ou
caso haja interrupção do negócio por parte do outro contratante agenciado.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil. Lei n. 10.046, de 10
de janeiro de 2002. 3. São Paulo: Saraiva, 2010.
AVVAD, Pedro Elias. Direito imobiliário: Teoria Geral e Negócios Imobiliários. Rio de
Janeiro: Renovar, 2009.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de
Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2008.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil
Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 3.
______. Tratado Teórico e Prático dos Contratos.
São Paulo: Saraiva, 2003.
DUQUE,
Bruna Lyra. O Direito Contratual e a
Intervenção do Estado. São Paulo: RT, 2007.
______.
A revisão dos contratos e a teoria da imprevisão: uma releitura do Direito
contratual à luz do princípio da socialidade. Revista Portuguesa do Consumo, v. 51, p. 151-166, 2007.
FUX ,
Luiz. Locações: Processo e Procedimentos.
Rio de Janeiro: Impetus, 2008.
GAGLIANO,
Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. São
Paulo: Saraiva, 2009. v. 4. Tomo II.
MARQUES,
Cláudia Lima et al. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
______.
Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações
contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
PEREIRA,
Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2005. v. 3.
PORTO DE BARROS, Ana Lucia et al. O Novo Código
Civil Comentado. São Paulo: Freitas Bastos, 2002. v. 2.
RIZZARDO,
Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro:
Forense, 2009.
SCAVONE
JUNIOR, Luiz Antonio. Direito
Imobiliário: Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
TARTUCE,
Flávio. Direito Civil. São Paulo: Método,
2010. v. 3.
VENOSA,
Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral
dos Contratos. São Paulo: Atlas 2008. v. 3.
